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As concessões são instrumentos contratuais utilizados pela Administração Pública que têm por objetivo para delegar a prestação de uma atribuição pública a um ente privado. Os contratos de concessão têm por propósito primordial regular o desempenho da atividade concedida pelo concessionário durante a sua vigência. A gestão desses contratos costuma ser desafiadora, seja pelo extenso conjunto de obrigações neles contidas (e o correspondente elevado nível de investimentos), seja em razão do longo prazo de execução (tipicamente décadas).

Embora frequentemente associadas à prestação de serviços públicos, conforme a redação da Lei Federal n.º 8.987/1995, a prática brasileira expandiu a aplicação das concessões para abranger outras atividades econômicas que não se encaixam estritamente na noção do serviço público. Como exemplos, temos as concessões de portos organizados e concessões de blocos exploratórios de óleo e gás. Até mesmo nas clássicas concessões de rodovias não estamos tratando propriamente de serviço público, mas da disponibilização de uma utilidade pública acessível aos usuários.

A exploração de atribuições públicas por meio de concessões ganhou tração na década de 1990. Foi a solução encontrada à época para viabilizar novos investimentos em serviços públicos e atividades econômicas de competência do Estado em resposta a um cenário de grave crise fiscal.

Desde então, a agenda de concessões ganhou força, impulsionado não apenas pela recorrente necessidade de ajuste fiscal, mas também em função da percepção de que as concessões resultam em modelos de gestão inovadores, que estimulam a adoção de novas tecnologias e a busca por eficiência substanciais na prestação das atividades concedidas. As concessões bem modeladas resultam em amplos benefícios para todos os envolvidos:

Mas o que é a concessão bem modelada?

Nessas décadas de experiência acumulada com concessões, ganhamos algumas pistas do que seria isso. Podemos citar dois eixos centrais para uma concessão fundada em estruturas sólidas: (i) sustentabilidade econômico-financeira do projeto; e (ii) alocação de riscos objetiva e eficiente. As concessões economicamente sustentáveis são aquelas estruturadas de forma a permitir que o concessionário tenha fontes de receitas adequadas e suficientes para cobrir os custos de implantação e operação, além de oferecer uma justa remuneração pelo capital investido. Essa premissa parece básica, mas perturbações no processo de modelagem e licitação mostram que nem sempre é respeitada. Alguns exemplos acumulados na experiência brasileira são:

A gestão de riscos é outro aspecto crucial, exigindo do poder público um esforço considerável na fase de modelagem para prever e alocar os riscos de maneira objetiva e eficiente. Se no começo da experiência brasileira o tratamento dos riscos dependia da teoria das áleas (extraordinária e ordinária), o advento da Lei de PPPs (Lei n.º 11.079/2004) consagrou a excelente prática de alocação objetiva de riscos entre as partes ao exigir que os contratos de PPPs contenham matriz de riscos própria (prática acolhida também no caso das concessões comuns da Lei n.º 8.987/1995).

Mapeados tais riscos, o poder público deverá se nortear por dois fatores para que a alocação seja eficiente: identificar quem dispõe dos melhores mecanismos para tratar cada um desses riscos e o princípio do best cost avoider, ou seja, quem melhor pode endereçar cada risco a um menor custo. Só então chega-se a uma alocação objetiva e eficiente de riscos que, somada a uma estruturação econômico-financeira sustentável, viabiliza um modelo de concessão atraente aos players do mercado e benéfica aos usuários.

Especificamente no tocante da alocação de riscos, sua relevância se prolonga por todo o período da execução contratual. Isso porque, apenas nos casos de eventos de concretização de riscos alocados ao poder concedente é que o concessionário terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro. No sentido inverso, a materialização de risco contratualmente alocado ao concessionário significa que todos os seus efeitos serão suportados exclusivamente pelo próprio ente privado. Dessa forma, se um risco é mau alocado na fase de modelagem, é possível que a sua ocorrência traga efeitos negativos severos não apenas para o concessionário, mas para o projeto concedido em si, colocando em xeque sua sustentabilidade.

Diversos outros elementos atinentes às concessões passaram por transformações ao longo das últimas décadas com o propósito de aperfeiçoar e viabilizar a execução contratual e promover uma relação de parceria, em lugar de um indesejável cenário de litigiosidade entre poder concedente e concessionário. Essa evolução reflete um amadurecimento institucional e gera expectativas positivas para os futuros projetos de concessão da União, Estados e Municípios.

A equipe de Projetos e Infraestrutura do Pinheiro Guimarães está à disposição para prestar assessoria jurídica especializada em concessões, seja em tópicos diretamente ligados ao tema, seja em casos de escopo transacional (fusões e aquisições, financiamentos, contratos de project development) que tenham contratos de concessão como ativos subjacentes.

Este artigo foi elaborado por Gabriel Cherubin de Almeida, advogado nas áreas de Desenvolvimento e Financiamento de Projetos, Bancário e Mercado Financeiro e Finanças Estruturadas e Securitização.

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