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Os contratos de M&A são aqueles que versam sobre a alienação e aquisição de participação societária ou ativos. O tema é multidisciplinar, uma vez que tais contratos são afetados por questões de diferentes frentes, tais como societárias, regulatórias e cíveis.

O ordenamento jurídico atual promove às partes alto grau de liberdade contratual, principalmente em razão da atipicidade dos contratos de M&A. No entanto, é importante ressaltar que, com isso, as negociações devem considerar a alocação de riscos entre as partes envolvidas e os assessores jurídicos devem dedicar especial atenção à redação das cláusulas, a fim de evitar disposições ambíguas ou confusas que levam a discussões de interpretação.

Geralmente, as operações de M&A observam as seguintes etapas: (i) condução de due diligence e negociações de documentos preliminares e definitivos; (ii) assinatura dos documentos definitivos; e, por fim, (iii) realização de atos de fechamento para consumação da operação. Em muitos casos, é necessário esse diferimento indicado nos itens “ii” e “iii” acima por necessidade de obtenção de aprovações ou de implementação de certas medidas antes do fechamento, de modo que tais atos prévios serão descritos como condições suspensivas à obrigação das partes de realizar o fechamento.

O período entre a assinatura dos documentos definitivos e o fechamento é comumente denominado “interim period” e a seguir constam alguns aspectos importantes com relação aos quais as partes envolvidas e seus assessores devem se atentar.

O primeiro aspecto a ser ressaltado se refere às condições suspensivas à obrigação de cada uma das partes, conforme aplicável, em realizar o fechamento da operação. Seja em razão de peculiaridades da sociedade-alvo, das partes ou da operação ou tão-somente em razão das negociações ou conveniência das partes, podem ser estipuladas condições cuja verificação seja necessária ou conveniente para a ocorrência do fechamento. Dentre os motivos que levam à previsão de condições suspensivas estão: (i) tratamento de pontos de atenção identificados na auditoria jurídica; e (ii) a necessidade de obtenção de aprovações regulatórias, societárias ou contratuais (por exemplo, do CADE ou de credores) antes do fechamento da operação. Além disso, usualmente são incluídas dentre as condições suspensivas a não ocorrência de evento relevante até o fechamento e a confirmação das declarações e garantias no fechamento, disposições especialmente relevantes para a parte compradora.

Ressalta-se que há discussão se a não verificação de tais condições suspensivas configuraria, ou não, descumprimento contratual. Esta definição implica impactos importantes na redação dos contratos, interpretação das cláusulas e aplicação do ordenamento jurídico em caso de conflito entre as partes, exigindo conhecimento técnico dos assessores envolvidos.

O segundo aspecto a ser considerado é a condução dos negócios até o fechamento da operação. A parte compradora precisa assegurar que a situação da sociedade-alvo ou do ativo, conforme o caso, será preservada em bases satisfatórias até o fechamento da operação. Para tanto, impõe-se parâmetros operacionais, contábeis e financeiros que a parte vendedora deverá observar e fazer observar a fim de evitar perda de valor da sociedade-alvo e/ou seu negócio. Em todo caso,  cuidados devem ser tomados com relação a atos que configurem “gun jumping“[1] – os assessores devem se atentar, e orientar, para eventual existência de limitações concorrenciais para a troca de informações sensíveis e para a ingerência da parte compradora com relação à sociedade-alvo ou o ativo.

O terceiro aspecto se refere aos atos de fechamento da operação. Algumas vezes, o interim period é utilizado também para preparação de documentos ou providências que serão formalizadas no fechamento, inclusive celebração de atos societários e entrega de documentos em benefício do período de integração que seguirá o fechamento.

Além disso, caso o fechamento da operação não ocorra, é importante que o contrato de M&A preveja as disposições aplicáveis ao distrato. Nesse caso, o assessor jurídico deve entender os interesses do cliente e utilizar os mecanismos permitidos pelo ordenamento jurídico que garantam sua proteção.

Em caso de desistência voluntária ou descumprimento contratual, é usual multa estipulada em valor suficiente para desencorajar tais posturas, comumente denominada de “break-up fee“. Como ilustração, veja-se que, no Brasil, o valor do “break-up fee” representa, em média, 8,2% do preço da operação (Dealogic, 2019).

Todavia, em caso de não obtenção de necessária aprovação de autoridade governamental (ou obtenção com ressalvas indesejáveis por autoridade antitruste, na hipótese de que não haja previsão de “hell or high water“[2]), seria, por exemplo, aplicável a mesma cláusula penal? Existem outros mecanismos para o intuito de compensação de custos e despesas e nem sempre o uso da cláusula penal “padrão” é o mais adequado. A depender da redação do dispositivo contratual, pode ser maior, ou menor, o risco de revisão pela autoridade competente para resolução de conflito, o que está longe do ideal em qualquer operação de M&A.

Este artigo foi elaborado por Thaise Flores Bisogenin Freire de Carvalho, advogada nas áreas de Bancário e Mercado Financeiro, Finanças Estruturadas e Securitização, Fusões e Aquisições, Mercado de Capitais, Private Equity e Venture Capital e Regulatório de Companhias Abertas e Societário.

[1] “Gun jumping” é a prática de atos de concentração econômica antes de decisão final e favorável pela autoridade antitruste, vedada pela lei aplicável.

[2] “Hell or high water” é disposição que prevê obrigação de determinada parte de, conforme venha a ser necessário, providenciar alteração em suas condições econômicas a fim de que a autoridade antitruste aprove a operação.

Se você tiver alguma dúvida ou quiser continuar a conversa acerca de qualquer dos aspectos aqui debatidos, entre em contato conosco por meio do e-mail comunicacao@pinheiroguimaraes.com.br.

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