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Confira os impactos para os contribuintes no tocante à aplicabilidade da tese de modulação de efeitos fixada na ADC 49 às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Recentemente, foi publicado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no âmbito do Tema 1367 da Repercussão Geral, nos autos do qual foi fixada a seguinte tese jurídica: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.4.21)“.

A análise em questão foi motivada por acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”), que afastou a exigência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem a observância da limitação temporal prevista na tese de modulação de efeitos fixada pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade n.º 49 (“ADC 49”).

Na referida ADC 49, foi definido que “o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual“, com a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular“, e do art. 13, § 4º, todos da Lei Complementar n.º 87/96 (“LC n.º 87/96”). De outro lado, o STF decidiu que os efeitos da inconstitucionalidade só passassem a vigorar a partir do exercício de 2024, ressalvando-se as ações judiciais e os processos administrativos em curso até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (29.4.21).

Não obstante a tese de modulação fixada pelo STF na ADC 49, o TJSP decidiu, nos autos do Processo n.º 1011524-26.2022.8.26.0286, ajuizado em 18.11.22 (i.e., após o marco temporal fixado), que o fato de o STF ter modulado os efeitos da tese jurídica de mérito “não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada (…) devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na referida ADC“.

Para o Estado de São Paulo, o entendimento do TJSP estaria em desacordo com a decisão proferida pelo STF na ADC 49, de natureza vinculante, o que ensejou, após intenso debate jurídico, o reconhecimento da repercussão geral da matéria atinente aos “Efeitos da modulação na incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme o estabelecido no Tema 1.099/RG e na ADC 49“, objeto do Tema 1367 da Repercussão Geral.

Na mesma decisão em que reconheceu a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF conheceu e proveu o Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo para reafirmar a tese de que os efeitos da ADC 49 só poderiam ser aplicados a partir de 2024, sob pena de afronta à autoridade das decisões de natureza vinculante prolatadas pela Corte.

Como se nota do posicionamento firmado pelo STF, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.4.21), só é possível afastar o recolhimento do ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte a partir do exercício de 2024.

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