É usual na negociação de contratos complexos tratar de potenciais disputas advindas desses instrumentos, pois relações contratuais podem vir a causar disputas relacionadas a inadimplemento de preço, a interpretações de disposições clausuladas, à obrigatoriedade ou não de fechar um contrato de M&A que já ultrapassou a fase de signing em razão de violações contratuais, dentre outras muitas hipóteses.

Assim, a pergunta mais comum é “como escolher a melhor forma de resolver potenciais disputas para que elas sejam adequadamente conduzidas até uma definição“? Decorre daí uma questão “devo escolher o Poder Judiciário ou a uma Câmara Privada de Arbitragem“?

Para disputas nacionais, como há muitas ações em trâmite perante o Poder Judiciário Brasileiro, esse fato, por si só, espanta muitas partes mais sofisticadas, as quais, com receio de uma eventual demora, tendem a optar por privatizar a solução de suas disputas, renunciando à jurisdição estatal e escolhendo uma Câmara Arbitral para decidir eventuais celeumas.

Quando se trata de contratos complexos, a arbitragem é escolha comum de muitos desses players. Para contratos de M&A, por exemplo, pesquisas indicam que, no Brasil, os níveis de uso de arbitragem são iguais ou superiores a 85%. Mas por que essa preferência é tão avassaladora? Definitivamente não se trata de uma pergunta de uma só resposta porque há muitas razões para isso, dentre elas:

(i) confidencialidade;
(ii) possibilidade de escolha dos árbitros;
(iii) o fato de muitos tribunais nacionais não terem a experiência necessária para lidar com contratos complexos; e
(iv) possibilidade de ter uma sentença que pode ser executada em muitos lugares do mundo em razão da Convenção de Nova York.

No geral, a expectativa é que disputas resolvidas por essa via tenham soluções mais rápidas e qualitativamente melhores, o que usualmente ocorre. Por outro lado, não se deve perder de vista que os custos envolvidos para a instauração de arbitragens são, logo de cara, bastante elevados, o que pode vir até mesmo a impedir a instauração de disputa sobre um determinado tema ou questão.

Em contrapartida à arbitragem e também sendo uma opção bastante válida, vale ressaltar que, há alguns anos, o Poder Judiciário tem conduzido disputas importantes e salutares, tratando de modo mais especializado muitas questões complexas de matéria empresarial. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, possui varas e câmaras especializadas em resolver disputas dessa natureza. Essas iniciativas têm dado resultado e há boas e rápidas decisões proferidas por tais juízes/desembargadores especializados.

A bem da verdade é que não existe uma regra fixa. É preciso que os assessores entendam qual a real necessidade de cada cliente, escolhendo, estrategicamente, a melhor alternativa, sendo, inclusive, possível elaborar cláusulas escalonadas, mesclando hipóteses para resolução por meio de arbitragem e hipóteses de resolução via Poder Judiciário.

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