Análise do julgamento do STF sobre inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL.

Dia 16 de outubro de 2020, o STF iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, por meio do qual questiona-se a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, diante da ausência de lei complementar regulamentando os critérios materiais do tributo (e.g., fato gerador, contribuinte e base de cálculo) e dispondo sobre conflito de competência tributária entre Estados.

A partir da Emenda Constitucional n.º 87/2015, o artigo 155, §2º, inciso VII da Constituição Federal passou a dispor que, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotar-se-á a alíquota interestadual, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Até o momento, há voto proferido pelo Ministro Relator Marco Aurélio declarando a inconstitucionalidade do DIFAL em razão da ausência de lei complementar disciplinadora, e propondo a fixação da seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli em 19 de outubro de 2020, o processo permanece suspenso sem previsão de retomada do julgamento.

A jurisprudência dos tribunais de justiça estaduais, em sua maioria, tem se posicionado favoravelmente aos fiscos estaduais pela tese da legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com base no argumento de que a Emenda Constitucional n.º 87/2015 é auto-aplicável, não tendo criado novo tributo, mas tão somente estabelecido critério de repartição de receita do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais com o intuito de mitigar distorções na arrecadação dos Estados.

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